FAQ Recht

In diesem FAQ sind ausgewählte rechtliche Fragen rund um den Themenkomplex der Verwertung von Forschungssoftware gesammelt. Im Austausch mit verschiedenen Juristen wurde versucht, einfache und kurze Antworten auf diese Fragen zu geben, sowie weiterführende Links zu den relevanten Gesetzen zu bündeln. Es handelt sich hierbei nicht um eine vertiefte juristische Auseinandersetzung mit der Problematik der Softwareverwertung, sondern vielmehr um einen Einstieg in das Thema. In jedem Fall ist es ratsam, frühzeitig rechtlichen Rat bei einem Anwalt einzuholen. Daher ist diese Sammlung nicht als Rechtsberatung zu verstehen und die Ersteller übernehmen keine Haftung für Fehler in der Sammlung und die Antworten sind nicht rechtlich bindend. Die Fragen wurden im Jahr 2023 beantwortet. Bei Verwendung sollten die Antworten zukünftig auch auf Aktualität geprüft werden.

Nutzungs- und Verbotsrechte

Wann darf man Software für kommerzielle Zwecke verwenden?

Die kommerzielle Nutzung darf vorgenommen werden, wenn die Lizenz der Software die kommerzielle Nutzung gestattet. Das gilt auch, wenn die Software rechtmäßig erworben wurde und die Lizenzbedingungen eine kommerzielle Benutzung nicht vertraglich ausschließen.

Welche Rechte werden für die Nutzung als Software as a Service benötigt?

Unter der Geltung des EU-Urheberrechts werden das Recht der öffentlichen Wiedergabe bzw. öffentlichen Zugänglichmachung und das Vervielfältigungsrecht benötigt. Der US Copyright Act kennt das Recht der öffentlichen Wiedergabe/Zugänglichmachung nicht als explizit geregeltes Nutzungsrecht. Hier wird zum Teil davon ausgegangen, dass eine Vervielfältigung auf dem Server ausreichend ist.

Wenn die Software (außer bei AGPL-lizenzierter Software) Dritten nicht in Kopie weitergegeben wird, ist dann die Nutzung im Rahmen von SaaS als Verwertung oder kommerzielle Nutzung der Software anzusehen?

Ein SaaS stellt eine Nutzungshandlung dar, die der Gestattung bedarf. Ob das SaaS eine kommerzielle Handlung ist, hängt von den konkreten Umständen ab. Theoretisch ist auch nicht-kommerzielles SaaS möglich (z.B. kostenlos zugunsten von Schulkindern).

Was muss in einer Lizenz von Software Dritter geschrieben stehen, damit die Software durch einen selber explizit kommerziell verwendet werden kann?

Es ist zunächst zu prüfen, ob die gewünschte Nutzungshandlung (Verbreitung, Vervielfältigung, öffentliche Wiedergabe und/oder Bearbeitung) in der Lizenz explizit erlaubt wird. Ist dies der Fall, ist regelmäßig auch die Nutzung zu kommerziellen Zwecken erlaubt, sofern die Lizenz diese nicht ausdrücklich ausschließt.

Kann Open-Source Software Dritter kommerziell verwendet werden?

Alle Open Source Lizenzen erlauben eine kommerzielle Nutzung. Eine erste Orientierung, ob eine Lizenz eine FOSS-Lizenz ist, ermöglichen die Lizenzlisten der Open Source Initiative (OSI) und der Free Software Foundation (FSF).

Was ist bei Nutzung freier Codeeditoren/Compiler für das Erstellen kommerzieller Software zu beachten?

Grundsätzlich erlauben Editoren und Compiler unter FOSS-Lizenzen auch die Erstellung bzw. Kompilierung von kommerzieller oder proprietärer Software, weil die Lizenz für den Compiler/Editor unabhängig von dem Urheberrecht und der Lizenzierung der damit erstellten oder kompilierten Software ist. Zu beachten ist aber, ob der Editor/Compiler Code in das erstellte/kompilierte Programm einkopiert (z.B. Bibliotheken wie die libstdc++ beim GNU C Compiler), wodurch ggfs. Copyleft-Effekte zum tragen kommen. In solchen Fällen sollte die Lizenz des Compilers/Editors auf Ausnahmeregelungen zum Thema Copyleft geprüft werden.

Handelt es sich bei Einnahmen über Werbung und/oder Crowdsorcing um kommerzielle Nutzung?

Die Finanzierung der Software ist irrelevant für die Nutzung der Software. Wenn zum Beispiel eine Software unter CC-BY-NC-4.0 modifiziert wird, kommt es nicht darauf an, ob die Finanzierung der Modifikationen kommerziell ist, sondern dass die Vervielfältigung, Bearbeitung oder Verbreitung des modifizierten Programms nicht-kommerziell ist.

Kann Software ohne konkreten Lizenzverweis verwendet werden?

Nein, wenn die Verwendung über eine bloße bestimmungsgemäße Benutzung hinausgeht, weil das Urheberrecht ein Ausschließlichkeitsrecht ist, und eine Nutzung nur bei Einräumung von Nutzungsrechten durch eine Lizenz zulässig ist. In Einzelfällen kann sich die Nutzungsbefugnis auch aus den Umständen im Rahmen der Zweckübertragungslehre ergeben. Im Zweifel ist dann aber eine Bearbeitung und Weiterverbreitung nicht gestattet. Es ist zu beachten, dass es auch die Möglichkeit gibt, dass die Verwendung eines urheberrechtlich geschützten Werkes unter einer der Urheberrechtsschranken der § 44a ff UrhG ohne Lizenz gestattet ist.

Kann man über Fair-Use Software ohne Lizenz verwenden?

„Fair Use“ ist nur in den USA unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen erlaubt, nicht hingegen in den EU Mitgliedstaaten. Während die Schranken der § 69d und § 69e UrhG nur für Computerprogramme gelten, regeln die § 44a ff UrhG Schranken für andere Werkarten. Um sicherzustellen, dass man das Urheberrecht anderer nicht verletzt, sollte man sich immer genau informieren, welche Genehmigungen oder Lizenzen für die Verwendung bestimmter urheberrechtlich geschützter Werke erforderlich sind, bevor man sie verwendet.

Unter welcher Lizenz steht der Code welcher auf Stackoverflow geteilt wird?

Stackoverflow sieht in den Nutzungsbedingungen vor, dass Beiträge von Nutzern unter CC-BY-SA lizenziert werden Es ist aber fraglich, ob diese Lizenzierung wirksam ist (nach deutschem AGB-Recht sind überraschende Klauseln z.B. unwirksam, siehe BGB §305c) und auch Programmcode erfassen soll, da die CC-BY-SA ist eine Lizenz, die nicht für Software gedacht ist. Es empfiehlt sich daher, die jeweiligen Nutzer zu fragen, ob sie mit einer Nachnutzung einverstanden sind und welche Lizenz dabei verwendet wird.

Geht man davon aus, dass eine Lizenzierung unter CC-BY-SA erfolgt, dann ist das Copyleft der Lizenz („ShareAlike“ genannt) zu beachten, so dass der veränderte CC-BY-SA Code nur unter derselben Lizenz weitergegeben werden darf (oder mit kompatiblen Lizenzen).

Was muss in einem Lizenztext enthalten sein, um kommerzielle Nutzung unserer Software durch Dritte ausschließen zu können?

Es muss eine Klausel enthalten sein, der die eingeräumten Nutzungsrechte auf eine nicht-kommerzielle Nutzung beschränkt. Diese Software darf dann aber nicht mehr Open Source Software genannt werden, weil sie nicht den Anforderungen der Open Source Definition entspricht (Ziffer 6 No Discrimination Against Fields of Endeavor).

Wie kann die kommerzielle Nutzung und/oder SaaS ausgeschlossen werden?

Ein Ausschluss ist möglich, wenn die entsprechenden Nutzungsrechte nicht eingeräumt werden (s.o. Recht der öffentlichen Zugänglichmachung) und die eingeräumten Nutzungsrechte auf eine nicht-kommerzielle Nutzung beschränkt werden.

Ist die Nutzung einer eigenen Open-Source Lizenz ohne kommerzielle Nutzung sinnvoll oder gibt es Alternativen? (z. B. akademische Lizenz)

Open Source Lizenzen erlauben stets die kommerzielle Nutzung. Dies hat sich in der Praxis auch bewährt und ist ein wesentlicher Grund für den Erfolg von FOSS. Natürlich kann man auch eine eigene Lizenz erstellen, die keine kommerzielle Nutzung erlaubt. Da eine [Definition von „nicht-kommerziell“ außerordentlich schwierig ist] (ttps://creativecommons.org/2009/09/14/defining-noncommercial-report-published/), muss damit gerechnet werden, dass Dritte die Software im Zweifel nicht verwenden werden.

Gibt es eine Template für eine akademische Lizenz?

In der Praxis haben sich keine Standardlizenzen durchgesetzt, die die Nutzung auf Akademia beschränken.

Copyright und Schutz von Software

Wie ist Software generell geschützt?

Entsprechend § 2 Absatz 1 Nr. 1 des Urheberrechtsgesetzes sind Computerprogramme durch dieses geschützt, wenn sie die erforderliche Schöpfungshöhe besitzen (d.h. nicht nur trivial sind) und werden laut § 69a Absatz 4 wie Sprachwerke behandelt.

Ist von KI generierter Code geschützt?

Geschützt werden als Werke gem. § 2 Absatz 2 nur „persönliche geistige Schöpfungen“. Dies verlangt nach herrschender Auffassung eine menschliche Schöpfung, so dass von generativen KI-Modellen erzeugter Code im Regelfall nicht schutzfähig sein dürfte. Daneben gibt es noch die Möglichkeit, Software als computerimplementierte Erfindung patentieren zu lassen, wenn durch die Software ein technisches Problem gelöst wird und diese Lösung neu und erfinderisch ist.

Wann zählt eine Software als computerimplementierte Erfindung?

„Programme für Datenverarbeitungsanlagen“ sind gem. § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG nicht patentierbar. Eine Software kann aber als computerimplementierte Erfindung geschützt werden, wenn diese ein konkretes technisches Problem mit technischen Mitteln löst (Zu den Anforderungen siehe die Richtlinien des EPA). Als Beispiel kann ein ABS-System dienen, in dem durch Software ein Antiblockiersystem für ein Kfz gesteuert wird.

Welche Teile einer Software sind durch das Urheberrecht geschützt?

Der Urheberschutz bezieht sich bei Software nach § 69a Absatz 1 UrhG auf die Programme in jeder Gestalt. Dies umfasst den Quell-, Objekt- und Maschinencode sowie dazugehörige Entwurfsmaterialien (z.B. Ablaufpläne welche die direkte Vorstufe der Anwendung darstellen). Begleitmaterial wie zum Beispiel (Benutzer-)Dokumentation, Bedienungsanleitungen, Systemhandbücher, Pflichtenhefte, etc. sind nicht als Computerprogramm geschützt. Es kann sich aber um eigene Sprachwerke handeln, für diese ein eigener Schutz gem. § 2 Absatz 1 Nr. 1 besteht. Auch die Benutzeroberfläche ist kein Teil des Computerprogrammes (allerdings ggf. der Code zur Generierung der Oberfläche). Hat die Benutzeroberfläche die erforderliche Schöpfungshöhe, so kann diese aber eigenständig geschützt sein (z.B. als Grafiken).

Welche Teile eines Computerprogrammes sind nicht geschützt?

Explizit nicht geschützt sind Ideen und Grundsätze welche der Software zu Grunde liegen (§ 69a Absatz 2 Nr. 2), hier ist für erfinderische technische Lehren ein Schutz durch Patente möglich.

Ab wann gilt der Urheberrechtschutz?

Der Schutz von Software entsteht bereits mit der Erstellung der Software, also sobald sie, wie in § 69a Absatz 3 ist definiert, ein individuelles Werk als Ergebnis einer eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers erstellt wurde. Dabei bezieht sich der Schutz auch auf alle Vor- und Zwischenstufen der Software. Einer Registrierung bedarf es nicht.

Wovor schützt das Urheberrecht?

Durch § 69c werden dem Urheber bzw. dem Rechteinhaber das Recht eingeräumt, dass folgende Handlungen in der Regel nicht ohne seine Zustimmung durchgeführt werden können (zustimmungsbedürftige (Nutzungs-)Handlungen): Vervielfältigung, Umarbeitung/Modifikation, Verbreitung, Öffentliche Wiedergabe/Zugänglichmachung

Gibt es Ausnahmen von den zustimmungsbedürftigen Handlungen?

Es existieren verschiedene „Urheberrechtsschranken“, bei denen teilweise die zustimmungsbedürftigen Handlungen im Rahmen der bestimmungsgemäßen Benutzung ohne Zustimmung ausgeführt werden dürfen. Diese werden in § 44a, § 69d und § 69e aufgelistet.

Was versteht unter einer bestimmungsgemäßen Benutzung?

Darunter fallen in der Regel Installation, Laden, Anzeigen, Ablaufen lassen sowie das Übertragen oder Speichern der rechtmäßig erworbenen Software im Arbeitsspeicher. Raubkopien dürfen nicht bestimmungsgemäß benutzt werden.

Darf eine Software vorübergehend vervielfältigt werden?

Eine vorübergehende Vervielfältigung von Software ist nach § 44a ohne Zustimmung des erlaubt, wenn diese flüchtig oder begleitend, sowie ein integraler und wesentlicher Teil eines technischen Verfahrens und zum alleinigen Zwecke der Übertragung in einem Netz oder rechtmäßige Nutzung ist.

Darf eine Sicherheitskopie von rechtmäßig erworbener Software erstellt werden?

Für das Erstellen einer Sicherheitskopie darf die Software vervielfältigt werden (§ 69d Absatz 2 UrhG). Dabei handelt es sich um ein zwingendes Recht welches nicht ausgeschlossen werden darf.

Dürfen Fehler in einer Software behoben werden?

Durch § 69d Absatz 1 ist es die Vervielfältigung und Umarbeitung rechtmäßig erworbener Software zur Fehlerberichtung gestattet. Das beschränkt sich aber auf Fehler, welche zur sonst die bestimmungsgemäße Nutzung einschränken würden. Verbesserung, Erweiterung, Anpassungen oder Entfernung von Kopierschutz/Donglefreigabe benötigen weiterhin die Zustimmung des Rechteinhabers.

Wie weit darf eine Software analysiert werden?

§ 69d Absatz 3 UrhG erlaubt die Funktionen eines Programms zu beobachten, untersuchen oder zu testen um zugrundelegenden Ideen und Grundsätze zu ermitteln. Dazu ist keine Zustimmung des Rechteinhabers von Nöten.

Darf eine Software dekompiliert werden?

§ 69e UrhG) ermöglicht eine Dekompilierung der rechtmäßig erworbenen Software ohne Zustimmung des Rechteinhabers, wenn diese sich auf bereitstellung der Interoperabilität (im Regelfall über Kommunikationsschnittstellen) zu ermöglichen.

Darf eine Sicherheitskopie von rechtmäßig erworbener Software erstellt werden?

Für das Erstellen einer Sicherheitskopie darf die Software vervielfältigt werden (§ 69d Absatz 2 UrhG). Dabei handelt es sich um ein zwingendes Recht welches nicht ausgeschlossen werden darf.

Können die Urheberrechtsschranken durch einen Vertrag ausgeschlossen werden?

Laut § 69g Absatz 2 UrhG, können das Recht auf Sicherheitskopie, Programmtests und auf Dekompilierung vertraglich nicht ausgeschlossen werden, es handelt sich um ein zwingendes Recht. Auch die anderen in §69d Absatz 1 genannten Rechte können laut Rechtsprechung des EuGH vertraglich nicht ausgeschlossen werden, aber es ist gestaltbar, was als bestimmungsgemäß gilt.

Was ist der Unterschied zwischen Copyright-Vermerk und Urhebervermerk?

Unter Urhebervermerk versteht man eine Namensangabe des Urhebers (z.B. „author: John Doe“). Davon ist ein Copyright-Vermerk zu unterscheiden, der den Inhaber der ausschließlichen Verwertungsrechte angibt (z.B. „Copyright Arbeitgeber GmbH“).

Muss die Software einen Copyright-vermerk oder Urhebervermerk enthalten?

Dadurch, dass das Urheberrecht ohne formale Erfordernisse für erstellte Werke gilt, ist ein Copyright oder Urheberrechtsvermerk nicht mehr zwingend erforderlich. Allgemein empfiehlt sich für jede Software an prominenter Stelle auf den Rechteinhaber, das Datum oder Jahr der Erstellung hinzuweisen, um entsprechend § 10 Abs. 3 des UrhG die Rechtsinhaberschaft zu dokumentieren. Der Urheber ist nach § 13 Abs. 2 berechtigt vorzugeben, ob und welche Urhebernennung zu verwenden ist.

Was muss in einem ordentlichen Copyright-Vermerk enthalten sein?

Wenn es keine Vorgaben vom Urheber oder der Lizenz für die Form und den Inhalt der Vermerke gibt, sollte sich an die in der Community gängigen Formen orientiert werden. Beispielsweise kann dies durch folgenden Textbaustein geschehen:

© Copyright: <Jahr>, <Rechteinhaber, z.B. Arbeitgeber oder Dienstherr>, author: <Urheber>

Was sind die Folgen einer Urheberechtsverletzungen für den Urheber der Software?

Für den Urheber bedeutet eine Verletzung seines Urheberrechts in der Regel einen Verlust an Einkommen, da ihm dadurch Einnahmen, zum Beispiel Verkäufe oder Lizenzgebühren, entgehen. Es kann auch dazu führen, dass sein Ruf und seine Reputation beschädigt werden, wenn sein Werk ohne seine Erlaubnis genutzt wird, oder das Open Source Entwicklungsmodell nicht wie gewünscht funktioniert.

Was sind möglichen rechtlichen Folgen für den Urheberrechtsverletzer?

Für den Verletzer hingegen kann eine Urheberrechtsverletzung strafrechtliche und/oder zivilrechtliche Folgen haben. Wenn man des unerlaubten Kopierens von urheberrechtlich geschütztem Material belangt wird, kann es zu Strafen (Geldstrafe oder Gefängnisstrafe)kommen (§ 106 - § 108). Im Regelfall werden Urheberrechtsverletzungen zivilrechtlich verfolgt (Abmahnungen, einstweilige Verfügungsverfahren, Hauptsacheklagen). In solchen Fällen können gegen den Verletzer folgende Ansprüche geltend gemacht werden (§§ 97 ff UrhG):

• Schadensersatzansprüche (z.B. entgangene Lizenzgebühren)
• Kostenerstattungsansprüche (Abmahnkosten, Verfahrenskosten)
• Unterlassungsansprüche (Verbot künftiger Verletzungen bei Vertragsstrafen)
• Beseitigungsansprüche (Folgen der Verletzung beseitigen, z.B. Abnehmer informieren)
• Auskunftsansprüche
• Vernichtungsanspruch bzgl. rechtswidrig erstellter Kopien
• Urteilsveröffentlichungsanspruch

Wie stehen gewerbliche Schutzrecht (z.B. Patente) und Urheberrecht zueinander?

Computerprogramme sind im Regelfall urheberrechtlich geschützt. Unabhängig davon kann im Einzelfall zusätzlich für eine Erfindung Patentschutz beantragt werden. Patente schützen aber nicht den konkreten Programmcode, wie das Urheberrecht, sondern die dahinter stehende technische Lehre, die durch verschiedenen Code implementiert werden kann.

Unterschied zwischen Patent und Urheberrecht?

Das Urheberrecht schützt den konkreten Ausdruck (Programmcode), das Patentrecht das technische Verfahren oder die technische Vorrichtung, die mit Hilfe von Software implementiert wird. Patente bedürfen einer Registrierung bei einem oder mehreren Patentämtern, Urheberrecht entsteht mit der Schöpfung. Für Patente müssen Jahresgebühren entrichtet werden, das Urheberrecht kostet nichts. Fremde Urheberrechte können normalerweise nicht unabsichtlich verletzt werden, wenn der Code selbst geschrieben wir, Patente können unbewusst verletzt werden, wenn ein Programm ein fremdes Patent implementiert. Patente sind nur für neue Erfindungen möglich, vorveröffentliche technische Lösungen sind nicht schutzfähig. Patentschutz dauert 20 Jahre, Urheberrechtsschutz dauert 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers.

Wo verläuft die Grenze zwischen Patent und Urheberrecht

Es gibt keine „Grenze“, Urheberrechts- und Patentschutz können nebeneinander bestehen.

Welche Vorteile hätte ein Patent gegenüber urheberrechtlichen Schutz?

Der Schutz umfasst auch Implementierungen von Dritten, damit wird ein technischer Bereich vor Wettbewerb geschützt. Wer keine Lizenz bezahlen möchte, muss eine eigene (andere) technische Lösung finden.

Welche Besonderheiten gibt es bei Softwarepatenten?

Softwarepatente sind sehr schwer zu recherchieren, da die Patentschriften oft sehr abstrakt sind. Viele technische Geräte beinhalten nicht nur einige wenige Patente, sondern Hunderte von verschiedenen Patenten, die zum Teil nur im Pool angeboten werden (Mobiltelefone, Audio- und Videoformate). Softwarepatente sind politisch sehr umstritten. Bei der Implementierung mit FOSS muss eine kostenlose Lizenz für das FOSS-Programm erteilt werden, nicht aber für proprietäre Implementierungen Dritter.

Welche Software kann patentiert werden?

Anwendungssoftware ist im Regelfall nicht patentierbar, weil sie keinen weiteren technischen Effekt haben, der über den Umstand hinausgeht, dass sie auf einem Rechner ablaufen. Patente werden vor allem in folgenden Bereichen erteilt:

• Steuerungstechnik (d.h. Steuerung von Embedded Systemen wie Autos, Roboter, Maschinen).
• Neue erfinderische Betriebsweise von Computerhardware (z.B. Neuerungen auf Betriebssystemebene)
• Kompressionstechniken (z.B. MP3, MP4 etc)

Urheberschaft und Rechte an der Software

Wem gehört die Software?

Bei urheberrechtlichen geschützten Werken ist zwischen der Rechtsinhaberschaft und der Urheberschaft zu unterscheiden. Bei der Geltung deutschen Urheberrechts verbleibt die Urheberschaft immer beim Urheber, also der natürlichen Person aus dessen geistiger Schöpfung das Werk hervorgegangen ist (§ 7 UrhG). Die Urheberschaft sagt aber noch nichts darüber aus, bei wem die ausschließlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte liegen (dies wird üblicherweise als Rechtsinhaberschaft bezeichnet). Die Urheberschaft kann nicht übertragen werden und ist wegen der persönlichkeitsrechtlichen Komponente nicht verzichtbar. In den USA kann das „Copyright“ unmittelbar von juristischen Personen (z.B. einem Softwareunternehmen) erworben werden, den Entwicklern kommen bei einem solchen „work made for hire“ keine eigenen Rechte zu.

Ab welchem Beitrag ist man Miturheber?

Wird eine Software von mehreren Personen nach einem gemeinsamen Plan erstellt, so bezeichnet man alle beteiligten Personen als Miturheber (§ 8 UrhG). Damit trägt jeder Miturheber die Rechte an dem vom ihm geschriebenen Code und er hat ein Mitspracherecht bei der Veröffentlichung, Verwertung oder Änderung der Software. Dabei gilt auch hier, das der Beitrag eines Miturhebers die erforderliche Schöpfungshöhe besitzen muss, damit eine Miturheberschaft entsteht. Bei bloßen Bearbeitungen vorbestehender Software (üblich in vielen Open Source Projekten) entsteht keine Miturheberschaft nach (§ 8 UrhG, sondern jeder Bearbeiter erwirbt ein Bearbeiterurheberrecht an der bearbeiteten Software. Eine Verwertung ist nur mit Zustimmung des Ursprungsurhebers bzw. der Urheber der vorbestehenden Entwicklungen zulässig, während der Bearbeiter keine Rechte an der Ursprungsentwicklung erwirbt.

Wer hat die Verwertungsrechte an einer Software?

Die Verwertungsrechte liegen bei dem Rechtsinhaber, welcher das ausschließliche Recht an den in § 69c). genannten Nutzungshandlungen hat. Standardmäßig ist der Urheber der Rechteinhaber, welcher aber nach § 31 die Nutzungs- und Verwertungsrechte an andere natürliche und juristische Personen ganz oder teilweise übertragen kann. Dies geschieht durch entsprechende Verträge oder Lizenzen. Für Software die im Rahmen von Arbeitsverhältnissen entstanden ist, gibt § 69b eine Sonderregel vor, die dem Arbeitgeber ausschließliche vermögensrechtliche Befugnisse erteilt.

Muss Softwareentwicklung Teil der Arbeitsbeschreibung des Mitarbeiters sein damit die Einrichtung automatisch die Verwertungsrechte der Software bekommt oder §69b hinreichend?

Ein automatischer Rechteübergang findet für solche Programmierungen statt, die entweder zum allgemeinen Aufgabenbereich des Mitarbeiters gehören oder die auf Anweisungen des Arbeitgebers erstellt werden. Bei Personen, die als Programmierer eingestellt werden, reicht der entsprechende Hinweis im Arbeitsvertrag aus. Bei Personen, deren Arbeitsschwerpunkt nicht Programmierung ist, kann es sinnvoll sein, im Arbeitsvertrag darauf hinzuweisen, dass auch Programmierungen zum Aufgabenfeld gehört. Erfolgt ausnahmsweise eine Programmierung auf Anweisung des Arbeitgebers, sollte dies dokumentiert werden.

Wie könnte eine Formulierung im Arbeitsvertrag aussehen damit die Verwertungsrechte an den Arbeitgeber übergehen?

Ein Text könnte wie folgt lauten: „Frau D. wird als Softwareentwicklerin eingestellt“ oder „Zu den Aufgaben von Frau D. gehört auch die Programmierung von Software“.

Wie können Ausnahmen von der § 69b (Arbeitgeber hat die vermögensrechtlichen Befugnisse) formuliert werden?

Generelle Ausnahmen sind selten sinnvoll. Teilweise kann einem Mitarbeiter oder Mitarbeiterin die Entwicklung an einem bestimmten Projekt freigestellt werden. Dann kann wie folgt formuliert werden: „Frau D. darf sich während der Arbeitszeit in dem mit dem Arbeitgeber abgestimmten Umfang an der Weiterentwicklung des Open Source Projektes XY beteiligen; § 69b UrhG wird insoweit abbedungen und Frau D. bleibt Inhaberin aller Rechte.“

Was ist bei Entwicklern/Contributoren ohne Vertrag zu beachten (z. B. Studierend, freie Mitarbeiterinnen, Gastwissenschaftlerinnen, Hochschullehrer*innen)?

Für alle an der Programmierung Beteiligte, die in keinem Angestellten- oder Dienstverhältnis stehen, ist eine Rechteklausel in dem jeweiligen Vertragsverhältnis sinnvoll, weil dann § 31 Absatz 5 anstatt von § 69b Anwendung findet und der Umfang der Lizenzierung unklar bleibt.

Was ist mit Studenten, die evtl ihre Rechte in einem anderen Vertrag automatisch an die Uni oder Drittmittelgeber übertragen haben, ich davon aber nicht weiß?

Das ist selten, aber denkbar. Der Student würde damit eine Rechtsverletzung begehen.

Was ist mit Fällen wo es keine Stellenbeschreibung gibt (z.B. Postdocs)?

Unklar. Das hängt von dem jeweiligen Einzelfall ab.

Was bedeutet das für den Entwickler, wenn Verwertungsrechte an den Arbeitsgeber abgetreten sind?

Im Rahmen des § 69b bleiben keine Nutzungsrechte beim Urheber zurück. Es ist dann verboten, die Software zu vervielfältigen, verbreiten, bearbeiten oder öffentlich wiederzugeben. Das gilt entsprechend für die Verwertungsrechte, die nur das Äquivalent der Nutzungsrechte sind(aus Sicht des Lizenzgebers und nicht des Nutzers). Der Urheber besitzt nur noch die Persönlichkeitsrechte der §§ 12 ff UrhG, insbesondere das Namensnennungsrecht.

Wie kann ich als Arbeitnehmer während meiner Arbeitszeit zu fremden OS-Projekten beitragen, von denen meine Entwicklung abhängig ist?

Jegliche Mitarbeit an Open Source Projekten bedarf der vorherigen Zustimmung des Arbeitgebers. Eine Contribution-Policy sollte den Prozess klären, ob und wann Code zu fremden Projekten beigetragen werden darf. Denn eine Contribution ohne Zustimmung des Arbeitgebers kann mangels Vertretungsmacht unwirksam sein und eine Haftung des Mitarbeiters gem. § 179 BGB gegenüber allen Nutzern dieser Software nach sich ziehen, die sich auf die Open Source Lizenzierung des Codes verlassen.

Wenn der Mitarbeiter Software für ein OSS Projekt beiträgt, muss der Arbeitgeber aktiv die vermögensrechtlichen Befugnisse abtreten?

Nein

Wie sieht dies für Softwarebeiträge aus, die privat während oder außerhalb der Dienstzeit geschrieben wird?

An privat entwickelter Software bleibt der Urheber Inhaber alle Verwertungsrechte. Dies hängt aber nicht vom Zeitpunkt der Entwicklung oder dem Ort der Entwicklung (z.B. Homeoffice) ab, sondern alleine von der inhaltlichen Frage, ob die Entwicklung privat oder dienstlich ist. Wird an einem Projekt sowohl privat als auch dienstlich entwickelt, empfiehlt sich unbedingt eine vorherige vertragliche Absprache und die Verwendung von zwei Accounts, die eine Unterscheidung anhand der E-Mail-Adresse ermöglichen.

Wie sieht es bei Software aus, die privat erstellt wurde aber auf durch die Arbeit erworbene Fähigkeiten/Knowhow/Tools basiert?

Der Erwerb von Fähigkeiten und Know-how ist für die Rechtsinhaberschaft irrelevant. Allerdings ist es verboten, Interna und Betriebsgeheimnisse im Rahmen von privaten Entwicklungen zu verraten.

Wie können rechtssicher Verwertungsrechte von externen Contributoren eingeholt werden?

Für die Beteiligung müssen keine gesonderten Verwertungsrechte eingeholt werden, es reicht, wenn der Contributor den Code bewusst unter der Projektlizenz lizenziert. Soll die Software nicht als Open Source Software verwendet werden, muss ein entsprechender Lizenzvertrag abgeschlossen werden.

Ist es möglich z.B. Studenten vorzuschreiben ihre Software die im Rahmen einer Studienleistung (Hausarbeit, Bachelorarbeit, Masterarbeit) unter eine permissiven Lizenz zu stellen?

Nein.

Freigabe Erfindung an Erfinder in Bezug zu Software die weiterhin bei der Institution liegt?

Diensterfindungen können durch einfache Erklärung in Textform (z.B. E-Mail) gem. § 6 ArbErfG binnen 4 Monaten nach der Meldung freigegeben werden. Die urheberrechtlichen Verwertungsrechte verbleiben beim Dienstherren. Der Erfinder erwirbt daher keinerlei Rechte an dem konkreten Code. Der Dienstherr darf den Code allerdings nicht als Open Source lizenzieren, sofern der Erfinder dem nicht zugestimmt hat. Nach Freigabe kann der Erfinder eine Patentanmeldung vornehmen.

Wenn eine Erfindung freigegeben wird die durch eine Software implementiert wird, wird diese dann auch direkt mit freigegeben oder kann die Einrichtung die Software noch verwerten?

Die Einrichtung kann die Software verwerten, benötigt aber eine Patentlizenz.

Wer ist der Urheber von Software, die mithilfe von Technologien der künstlichen Intelligenz erstellt wurde und wer besitzt damit die Verwertungsrechte?

Die Frage nach dem Urheber von Code, der mithilfe von Technologien der künstlichen Intelligenz erstellt wurde, ist komplex und hängt von der spezifischen Anwendung und den Umständen seiner Entstehung ab. Obwohl umstritten, ist in den meisten Rechtsordnungen (z. B. Kontinentaleuropa und USA) festgelegt, dass nur von Menschen geschaffene Werke urheberrechtlich geschützt sind (vgl. § 2 UrhG). Eine KI kann demnach kein Urheber sein. Wenn der Code jedoch von Menschen geschrieben und dann von einer künstlichen Intelligenz optimiert wurde, werden die Menschen als die Urheber betrachtet und die Verwertungsrechte würden sich auf die Person oder die Organisation beziehen, die das Recht hat, den Code zu nutzen oder zu verbreiten.

Es ist jedoch wichtig zu beachten, dass das Urheberrecht in den USA und in anderen Ländern unterschiedlich geregelt ist, und es ist möglich, dass es in bestimmten Fällen unklare Regelungen gibt (z. B. in Großbritannien, Irland und andere Länder des Common Laws ist die Situation nicht genau definiert), wer der Urheber von Code ist, der mithilfe von Technologien der künstlichen Intelligenz erstellt wurde, und wer die Verwertungsrechte besitzt.

Urhebervergütung

Was/Wer kann/muss vergütet werden?

Nach § 69a Abs. 5 UrhG, der erst nachträglich in das Urheberrechtgesetz eingefügt wurde, finden die §§ 32 – 32g UrhG keine Anwendung auf Computerprogramme. Programmierer haben daher keinen Anspruch auf angemessene Vergütung aus dem Urheberrecht. Grund für die Ausnahmestellung von Programmierern ist die gute wirtschaftliche Situation verglichen mit Urhebern aus anderen Bereichen.

Gibt es andere Möglichkeiten der Vergütung?

Die Möglichkeit einer Erfindervergütung ergibt sich lediglich bei Patenten, in dessen Rahmen es auch die Möglichkeit gibt das Know-How, welches in die Entwicklung eingeflossen ist zu vergüten. Auch gibt es die Möglichkeiten für eine freiwillige Vergütung durch die Einrichtung, sofern dies nicht durch andere Regelungen ( z. B. tarifrechtliche Regelungen, Beamtenregelungen) ausgeschlossen werden.

OS-Lizenzen

Mehr und allgemeinere Informationen zu Open Source Lizenzen sind im Abschnitt Transferwege und Softwarelizenzen zu finden.

Wie sieht das bei Open-Source und Patenten aus?

Open Source steht für freie Zugänglichkeit, was durch Patentierung verhindert werden kann (Man benötigt Nutzungsrechte an Patenten, auf denen die Software basiert. Daher geben viele OS-Lizenzen explizit den Nutzern auch Rechte, die Patente insoweit nutzen zu dürfen, wie dies für die Nutzung dieser Open Source Software erforderlich ist. Nur im Zuge der Verwendung der Software, kein generelles Nutzungsrecht.

Greifen Copyleft-Effekte bei Docker-Containeren?

Die Verwendung von Copyleft-Software führt nicht per se dazu, dass alle Software in dem Container unter das Copyleft fällt. Das Base-Image oder einzelne Layer können auch selbständige Programme enthalten. Letztlich ist die Prüfung nicht anders als bei der Nutzung außerhalb von Containern. Allerdings ist zu beachten, dass GPL und LGPL verlangen, dass der Nutzer einen Rebuild der Software erstellen kann. Dies kann dazu führen, dass Sourcecode für verschieden lizenzierte Bestandteile innerhalb eines Layers zur Verfügung gestellt werden muss, damit der Layer mit LGPL oder GPL-Code neu erstellt werden kann.

Können problematische Bestandteile mit Copyleft ausgelagert werden?

Die Trennung in Layer mit Copyleft-Software und ohne Copyleft-Software ist sinnvoll.

Unter welchen Voraussetzungen ist es möglich eine Open-Source Lizenz zurückzuziehen und was passiert mit darauf aufbauender Software?

Open Source Lizenzen sind unwiderruflich (die Ausnahme des Rückrufs aus gewandelter Überzeugung gem. § 42 UrhG dürfte bei Software keine Rolle spielen und zieht zudem Entschädigungsansprüche nach sich). Es ist lediglich möglich, die Entwicklung einzustellen oder neuere Versionen unter abweichenden Lizenzbedingungen anzubieten (wenn ausreichende Verwertungsrechte an der Ausgangssoftware bestehen).

Ist es in anderen Ländern (USA) möglich eine OSS-Lizenz zurückzuziehen oder gilt weltweit das Prinzip, was auslizenziert ist, bleibt auslizenziert (wie bei CC BY)?

Es ist kein Fall bekannt geworden, in dem dies versucht oder als zulässig bestätigt wurde.

Gewährleistung und Haftung

Was sind Haftungsausschlussklauseln?

Diese Klausel besagt, dass der Lizenzgeber keine Haftung für Schäden übernimmt, die durch die Nutzung der Lizenz entstehen. In einem solchen Fall wäre es Sache des Lizenznehmers, sicherzustellen, dass die Lizenz in einer Weise verwendet wird, die keine Schäden verursacht. Haftungsausschlüsse können in Lizenzverträgen aufgenommen werden, um die Haftung des Lizenzgebers für Schäden, die durch die Nutzung der Lizenz entstehen, auszuschließen. Eine Haftungsausschlussklausel könnte zum Beispiel besagen, dass der Lizenzgeber keine Haftung für Schäden übernimmt, die durch die Nutzung der Lizenz entstehen, wenn diese Nutzung nicht ordnungsgemäß erfolgt oder wenn der Lizenznehmer die Software nicht entsprechend den Anweisungen des Lizenzgebers verwendet.

Wann sind Haftungsausschlüsse sinnvoll?

Die Haftungsfrage wird in Lizenzverträgen geregelt, um die Verantwortung und die damit verbundenen Risiken im Falle von Schäden oder Verletzungen im Zusammenhang mit der Lizenz zu klären. Dies ist insbesondere dann wichtig, wenn die Lizenz für Software oder andere Technologien verwendet wird, die möglicherweise die Sicherheit oder das Funktionieren von Systemen beeinträchtigen können. Dies kann insbesondere in Fällen sinnvoll sein, in denen die Nutzung der Software oder anderer lizenzierten Produkte von Faktoren abhängt, die außerhalb der Kontrolle des Lizenzgebers liegen. Ein relevantes Gesetz in diesem Zusammenhang könnte das deutsche Produkthaftungsgesetz sein, das den Herstellern und Vertreibern von Produkten eine Haftung für Schäden auferlegt, die durch die Nutzung dieser Produkte entstehen. In einem Lizenzvertrag könnten daher Regelungen enthalten sein, die die Haftung des Lizenzgebers im Falle von Schäden, die durch die Nutzung der lizenzierten Software entstehen, einschränken oder ausschließen.

Wie sind Haftungen in Deutschland geregelt?

In Deutschland ist die Regelung der Haftung in Lizenzverträgen durch das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) geregelt. Insbesondere sind hier die §§ 276, 278 und 280 von Bedeutung. Diese Gesetzesbestimmungen betreffen die Haftung des Verkäufers für Sachmängel, die Haftung für Schäden, die durch den Gebrauch einer Sache entstehen, und die Haftung für Schäden, die durch die Verletzung von Pflichten aus dem Lizenzvertrag entstehen. Es ist wichtig zu beachten, dass der Haftungsausschluss nicht unbeschränkt gültig ist und dass er möglicherweise nicht alle Schäden oder Verletzungen ausschließen kann. Es ist daher wichtig, den Haftungsausschluss sorgfältig zu lesen und zu verstehen, bevor man ihn unterschreibt oder akzeptiert. Es kann auch ratsam sein, einen Juristen zu konsultieren, um sicherzustellen, dass der Haftungsausschluss den geltenden Gesetzen entspricht und dass er für die betreffende Situation anwendbar ist.

Wann sind Haftungsausschlussklauseln unwirksam?

In Deutschland sind Haftungsausschlüsse beispielsweise nicht wirksam, wenn sie sich auf Schäden beziehen, die durch grobes Verschulden oder Vorsatz des Lizenzgebers verursacht wurden. Es ist daher wichtig, sorgfältig zu prüfen, ob eine Haftungsausschlussklausel in einem Lizenzvertrag wirksam sein wird und ob sie für die spezifischen Bedingungen und Umstände des Lizenzvertrags geeignet ist. Ein Beispiel für ein Problem, bei dem die Haftungsfrage relevant werden könnte, ist ein Softwarefehler, der zu Verlusten von Daten oder zu finanziellen Verlusten führt. In einem solchen Fall könnte der Lizenznehmer den Lizenzgeber dafür verantwortlich machen und Schadensersatz fordern. Der Lizenzvertrag könnte jedoch Regelungen enthalten, die festlegen, dass der Lizenzgeber in einem solchen Fall nicht haftbar ist, zum Beispiel, wenn der Lizenznehmer die Software nicht ordnungsgemäß verwendet hat. Ein weiteres Beispiel wäre, wenn der Lizenznehmer die lizenzierte Software verwendet, um gesetzwidrige oder schädliche Aktivitäten durchzuführen. In einem solchen Fall könnte der Lizenzgeber haftbar gemacht werden, weil er die Software lizenziert hat. Ein Lizenzvertrag könnte jedoch Regelungen enthalten, die festlegen, dass der Lizenznehmer in einem solchen Fall für seine eigenen Handlungen verantwortlich ist und der Lizenzgeber nicht haftbar gemacht werden kann.

Wie sieht es bei Open Source Lizenzen mit der Haftung aus?

Bei Open Source Lizenzen haben Haftungsfälle in der Praxis bislang keinerlei Rolle gespielt. Aus Sicht der Lizenznehmer kann keinerlei Haftung für OSS erwartet werden, wenn die Software kostenlos erworben wird, z.B. über Github. Ausnahme: böswillige Verletzungen wie Viren. Als Lizenzgeber kann man aus deutscher Sicht vertraglich praktisch keine Haftungsbeschränkung herbeiführen. Allerdings ist die gesetzliche Haftung wegen der Unentgeltlichkeit gering und praktisch nicht relevant geworden. Bei bezahlten Aufträgen zu Open Source Software (z.B. Auftragsentwicklungen) sind allgemeinen Maßnahmen zu treffen wie bei proprietärer Software,

Was für wichtige Unterschiede beim Haftungsausschluss gibt es in anderen Rechtsräumen?

In einigen Ländern gibt es gesetzliche Bestimmungen, die den Haftungsausschluss für bestimmte Arten von Schäden oder Verletzungen verbieten oder beschränken. Zum Beispiel gibt es in manchen Ländern Gesetze, die den Haftungsausschluss für Schäden, die durch grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz verursacht wurden, verbieten. In anderen Ländern gibt es Bestimmungen, die den Haftungsausschluss für Schäden, die durch die Verletzung von gesetzlichen Pflichten verursacht wurden, beschränken oder verbieten. Zum Beispiel gibt es in manchen Ländern Gesetze, die den Haftungsausschluss für Schäden verbieten, die durch die Verletzung von Sicherheitsvorschriften verursacht wurden.

Wie kann copyright infringement von der Haftung ausgeschlossen werden?

Copyright infringement, auch als Urheberrechtsverletzung bekannt, tritt auf, wenn jemand das Urheberrecht einer anderen Person verletzt, indem er Materialien nutzt, ohne die notwendige Genehmigung oder Lizenz zu haben. Copyright-Inhaber haben das Recht, ihre Werke zu schützen und zu bestimmen, wie sie genutzt werden. Wenn jemand das Copyright einer anderen Person verletzt, kann der Copyright-Inhaber Unterlassung fordern und bei schuldhaften Handeln auch Schadensersatz.

Wie kann patent infringement von der Haftung ausgeschlossen werden?

Patent infringement, auch als Patentverletzung bekannt, tritt auf, wenn jemand ein Patent einer anderen Person ohne deren Erlaubnis nutzt und damit verletzt. Patent-Inhaber haben das Recht, ihre Erfindungen zu schützen und zu bestimmen, wie sie genutzt werden. Wenn jemand ein Patent einer anderen Person schuldhaft verletzt, kann der Patent-Inhaber Schadensersatz fordern.

Wie kann die Open Source compliance im Haftungsausschluss formuliert werden?

In Bezug auf Open Source compliance könnte ein Haftungsausschluss formuliert werden, um die Haftung der Partei auszuschließen, wenn sie Open Source-Software verwendet, solange sie die Open Source-Lizenzen einhält. Eine mögliche Formulierung für einen Haftungsausschluss im Zusammenhang mit Open Source compliance könnte wie folgt lauten: “Die Partei X haftet nicht für Schäden, die durch die Verletzung von Open Source-Lizenzen entstehen, solange sie alle erforderlichen Lizenzen einhält und die Bedingungen der Lizenzen einhält.” Es ist wichtig zu beachten, dass der Haftungsausschluss für Open Source compliance möglicherweise nicht in allen Ländern gültig ist oder möglicherweise beschränkt sein kann. In manchen Ländern gibt es Gesetze, die den Haftungsausschluss für Open Source compliance verbieten oder beschränken. Es ist daher wichtig, sich über die geltenden Gesetze in dem Land zu informieren, in dem der Haftungsausschluss verwendet wird, um sicherzustellen, dass er gültig ist. Es ist auch wichtig zu beachten, dass der Haftungsausschluss für Open Source compliance nicht dazu führen kann, dass die betreffende Partei von ihrer Verantwortung befreit wird, die Open Source-Lizenzen einzuhalten. Die betreffende Partei bleibt immer noch verantwortlich dafür, sicherzustellen, dass sie die geltenden Open Source-Lizenzen einhält und die Bedingungen der Lizenzen erfüllt.

Sind die Haftungsausschlüsse gängiger Open-Source Lizenzen in Deutschland rechtskräftig?

Nein. Sie zumeist unter US-Recht formuliert und verstoßen gegen deutsches AGB-Recht.

Wie weit lässt sich im Rahmen einer von einer Hochschule entwickelten App/Software die Haftung beschränken?

Eine Beschränkung ist nicht sinnvoll möglich, da AGB verwendet werden müssen (vgl. § 309 Nr.7 BGB). Solange die Software unentgeltlich ist, besteht aber nur die geringe gesetzliche Haftung im Rahmen des Schenkungsrechts (§ 521, § 523, § 524 BGB)

Wer haftet bei falscher Veröffentlichung der Software?

Es haftet die Institution, die die Veröffentlichung vornimmt, für Urheberrechtsverletzungen. Ob auch Schadensersatzansprüche bestehen, hängt davon ab, ob der Institution das Handeln der natürlichen Person zugerechnet werden kann. Im Zweifel ist das gem. § 278 BGB der Fall.

Fällt eine Lizenz, die mehrfach für eine Software mit gleichem Wortlaut (z.B. als SaaS oder Download) verwendet wird unter Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Recht)?

Ja, alle Open Source Lizenzen werden als AGB angesehen.

Sonstiges

Was sind Güterbezogene Ausfuhrbeschränkungen?

Güterbezogene Ausfuhrbeschränkungen dienen der Ausfuhrkontrolle von „Gütern mit doppeltem Verwendungszweck“, die sowohl für zivile als auch für militärische Zwecke verwendet werden können. Wichtigste gesetzliche Grundlagen sind die Verordnung (EU) 2021/821 (Dual-Use-VO) und das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) mit der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) und der zugehörigen Ausfuhrliste (AusfuhrL).

Wie sieht es mit Exportkontrolle bei Software aus?

Die Exportkontrolle betrifft die Ausfuhr von Gütern. Der Güterbegriff ist jedoch kein physischer und umfasst auch Software und Technologie. Software unterliegt somit der Exportkontrolle, wenn diese aufgrund der möglichen kritischen Verwendung gemäß Gattung D (Softwareverarbeitungsprogramme) der Kategorien 1 bis 9 der Ausfuhrliste Teil I Abschnitt B oder in der Dual-Use-VO erfasst ist und bedarf grundsätzlich einer Exportgenehmigung durch das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA). Zu beachten ist jedoch die Allgemeine Software-Anmerkung (ASA), wonach Gattungen D der Kategorien 1 bis 9 keine Software erfässte, auf die besondere Kriterien (z. B., dass die Software frei erhältlich ist und so konzipiert wurde, dass der Benutzer sie ohne umfangreiche Unterstützung durch den Anbieter installieren kann) zutreffen. Nicht gelistete Güter, von denen dem Ausführenden bekannt ist, dass sie zu militärischen Zwecken oder zur “digitale Überwachung” bestimmt sind, müssen dem BAFA gemeldet werden, das über eine Genehmigungspflicht entscheidet.

Gibt es Ausnahmen für die Exportkontrolle bei Software?

Die Dual-Use-VO enthält allerdings in Anhang I, Teil 1, eine “Allgemeine Software-Anmerkung” (ASA), die solche Fälle regelt, in denen eine Exportgenehmigung nicht erforderlich ist (mit Ausnahme der Bereiche Nukleartechnik, für den die “Nuklearsoftware-Anmerkung” gilt, und Kryptotechnik, für den die Kryptotechnik-Anmerkung gilt). Dabei sind zwei Ausnahmen im Zusammenhang mit Open Source Software von Interesse:

1.: Die Software ist frei erhältlich, wird im Einzelhandel ohne Einschränkungen mittels Barverkauf, Versandverkauf, Verkauf über elektronische Medien oder Telefonverkauf vertrieben und sie wurde so konzipiert, dass der Benutzer sie ohne umfangreiche Unterstützung durch den Anbieter installieren kann.

2.: Die Software ist „allgemein zugänglich“

Was bedeutet im Kontext der Exportkontroller „allgemein Zugänglich?

Laut Dual-Use-VO wird eine Technologie oder Software als allgemein zugänglich definiert, „die ohne Beschränkung ihrer weiteren Verbreitung erhältlich ist“ (Copyright-Beschränkungen heben die allgemeine Zugänglichkeit nicht auf). In der englischen Version der Dual-Use-VO wird „allgemein zugänglich“ als „public domain“ bezeichnet. Es wird jedoch aus der gesetzlichen Definition in der Dual-Use-VO deutlich, dass „public domain“ nicht im urheberrechtlichen Sinne gemeint ist. Grundsätzlich ist Open Source Software, die sich in allgemein zugänglichen Repositorien befindet als “allgemein zugänglich” anzusehen, so dass insoweit keine Exportgenehmigungen eingeholt werden müssen. Allerdings gilt dies nicht für die Erstveröffentlichung als Open Source Software, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht allgemein zugänglich ist. Ansonsten könnten Exportkontrollvorschriften einfach durch eine Open Source Veröffentlichung umgangen werden.

Was bedeutet im Kontext der Exportkontroller „frei erhältlich“?

Die in der Ausnahme der Dual-Use-VO genannten Geschäftspraktiken sehen allerdings alle einen Verkauf und kein kostenloses Angebot wie in Open Source Repositorien vor. Hier liegt eine analoge Anwendung der Regelung nahe, weil es für die Zwecke des Außenwirtschaftsrechts nicht darauf ankommt, ob die Software entgeltlich oder unentgeltlich vertrieben wird (so auch Zirkel, Markus/Aleksic, Branislav, Open Source Software und Sanktionslisten-Screening – Ist die OSS-Gemeinde kriminell?, CR 2016, 141, 142, Fn. 21). Weiterhin muss die Software ohne Unterstützung des Anbieters installierbar sein; dies dürfte bei Open Source Software vielfach der Fall sein, aber nicht immer. Allerdings fragt sich, ob die Ausnahme für “frei erhältliche” Software nicht auf Massenprodukte zu beschränken ist, damit - wie bei „allgemein zugänglicher“ Software - die Zwecke des Exportkontrollrechts nicht einfach unterlaufen werden können. In der Kryptotechnik-Anmerkung wird entsprechend auch darauf abgestellt, ob das Gut “von potenziellem Interesse für ein breites Spektrum an Einzelpersonen und Unternehmen” ist. Daher empfiehlt es sich, die Ausnahme nach dem Zweck insoweit eng auszulegen und bei Software, die für kritische Infrastrukturen, Geräte aus der Güterliste der Dual-Use-VO und ähnliche Nutzungen geeignet ist, zunächst eine Genehmigung des BAFA einzuholen.

Was sind weitere Besonderheiten?

Besonderheiten gelten im Bereich der “Informationssicherheit”. Hier findet die “Allgemeinen Software-Anmerkung” nur im Hinblick auf „allgemein zugängliche Software“ Anwendung, im Übrigen gehen die besonderen Bestimmungen der Kryptotechnik-Anmerkung vor. Informationssicherheit wird definiert als „sämtliche Mittel und Funktionen, die die Zugriffsmöglichkeit, die Vertraulichkeit oder Unversehrtheit von Information oder Kommunikation sichern, ausgenommen die Mittel und Funktionen zur Absicherung gegen Funktionsstörungen. Eingeschlossen sind: „Kryptotechnik“, „kryptografische Freischaltung“, „Kryptoanalyse“, Schutz gegen kompromittierende Abstrahlung und Rechnersicherheit.“ Die “Kryptotechnik-Anmerkung”, sieht eine Ausnahme für “frei erhältliche” Software vor (zusätzlich zu der Ausnahme für „allgemein zugängliche Software) , die den Anforderungen der ASA genügt und zusätzlich die Eigenschaft hat, dass “die kryptografische Funktionalität der Güter“ „nicht mit einfachen Mitteln durch den Benutzer geändert werden” kann. Aufgrund des Zugriffs auf den Sourcecode dürfte die Anforderung bei Open Source Software oftmals nicht erfüllt sein und die Ausnahme dann keine Anwendung finden.

Ist eine Veröffentlichung per Open Source eine Ausnahme von der Exportkontrolle?

Die Erstveröffentlichung von Open Source Software ist daher nach aller Wahrscheinlichkeit nicht durch die Allgemeine Software-Anmerkung oder die “Kryptotechnik-Anmerkung” von der Genehmigungspflicht ausgenommen. Wenn es sich um Software handelt, die in den Güterlisten der Dual-Use-VO genannt wird , muss beim BAFA eine Genehmigung eingeholt werden. Nicht gelistete Güter, von denen dem Veröffentlichenden bekannt ist, dass sie zu militärischen Zwecken oder zur “digitale Überwachung” bestimmt sind, müssen dem BAFA gemeldet werden, das über eine Genehmigungspflicht entscheidet.

Weitergehende Informationen zur Dual-Use-VO

Informationen zur Lage in den USA

Ab wann zählt eine Software als medizinisches Produkt?

Laut §2 Absatz 1 der Medizinprodukteverordnung (MDR) zählt jede Software, welche zur Diagnose, Verhütung, Überwachung, Vorhersage, Prognose, Behandlung oder Linderung von Krankheiten dient als Medizinprodukt und muss bevor es in Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen wird ein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen. Dabei ist nicht relevant, ob der Medizinproduktestatus für die Software beantragt wird, sondern lediglich ob aus der Software und der Dokumentation hervorgeht, dass die diese für medizinische Zwecke verwendet werden kann. Von daher ist es Ratsam, sich bei Software die auch nur am Rande etwas mit medizinischer Anwendung zu tun hat, sich frühzeitig mit dem Thema auseinander zu setzen und sich beraten zu lassen um nicht ungewollt als Medizinprodukt angesehen zu werden. Bei der gewollten Zulassung zum Medizinprodukt sollte das schon frühzeitig in der Entwicklung in die Wege geleitet werden um Probleme und Verschiebungen bei der Veröffentlichung zu verhindern.